Mens vi venter på Høyesterett i ACER-saken:

Høyesterett behandler fra 13. januar 2021 i plenum ankesaken mellom Nei til EU og staten ved
Utenriksdepartementet om innlemming av EUs regler i energimarkedspakke III i EØS-avtalen.

Uten å gå nærmere inn på enkelthetene i ankesaken, kan det være nyttig å se hvilke endringer i roller og myndighet som har skjedd på energiområdet de siste årene. Ikke minst er det viktig å se hvilke rettslige rammer som er oppstilt for Reguleringsmyndigheten for energi (RME) og EUs energimarkedsbyrå ACER etter den tredje (og fjerde) energimarkedspakken.

Ved gjennomføringen av EUs tredje energimarkedspakke i norsk rett fra november 2019, fikk Norges vassdrags- og energidirektorat (NVE) nye oppgaver og ny organisering. Det mest iøynefallende var opprettelsen av RME som en egen, uavhengig enhet innenfor NVE. Energiloven og forskriften om nettregulering og energimarkedet (NEM) sikrer at RME ikke kan instrueres av vassdrags- og energidirektøren, av departementet eller av politiske myndigheter. 

EU-/EØS-reguleringen har styrket NVEs rolle som uavhengig faginstans og regulator. Det er også verdt å merke seg at NVE samtidig har mistet det alt vesentlige av sin myndighet til å gi forskrifter etter energiloven. Mens NVE tidligere var en sentral regelprodusent, vil RME i større grad være en instans som tolker og håndhever regler som er vedtatt av andre. 

I de første tiårene etter innføringen av et konkurransebasert kraftmarked gjennom energiloven fra 1990, spilte NVE en svært viktig energipolitisk rolle. 

De spesifikke reglene som gjorde kraftmarkedet mulig kom verken i selve energiloven eller i Olje- og energidepartementets energilovforskrift. Heller ikke forarbeidene til energiloven av 1990 ga konkrete føringer for hvordan målet om en konkurransebasert kraftomsetning skulle realiseres. På 1990-tallet skjedde det som i dag kalles markedsdesign gjennom konsesjonsvilkår, retningslinjer og etter hvert forskrifter utformet og vedtatt av NVE. 

Krav om tredjepartsadgang til nettet og andre krav til at nettselskaper måtte opptre nøytralt og likebehandle markedsaktører, ble konkretisert i konsesjonsvilkår. De første kravene til selskapsmessig skille mellom monopol- og konkurransevirksomhet ble utviklet og forankret i konsesjonstildelingspraksis. Den nyskapende reguleringen av nettmonopolets inntekter gjennom inntektsrammer ble utformet gjennom retningslinjer fra NVE. Statnetts sentrale rolle som systemansvarlig og tilrettelegger for kraftmarkedet var fra begynnelsen verken regulert i lov eller forskrift, men i vilkårene for selskapets omsetningskonsesjon fra NVE. Fra 1999 har NVE hatt en omfattende forskriftskompetanse, og hovedtyngden av den konkrete kraftmarkeds- og monopolreguleringen har skjedd gjennom NVEs forskrifter. 

Ved gjennomføring av EU-/EØS-reglene fra november 2019 ble det gjort omfattende endringer i forskriftene til energiloven og i rollefordelingen mellom RME, NVE for øvrig og Olje- og energidepartementet (OED). 

Forskriftskompetansen for utfyllende kraftmarkeds- og monopolregulering er i hovedsak løftet opp til OED, som har samlet disse reglene i NEM-forskriften. NVE har beholdt forskriftskompetanse på noen få avgrensede områder, som beredskap og rasjonering, jf energilovforskriften § 9-1. Denne hjemmelen inneholdt tidligere en liste med 19 saksområder hvor forskriftskompetansen var delegert til NVE. RME har etter NEM § 8-5 bare kompetanse til å gi forskrifter om “metoder for beregning av nettselskapenes tillatte og faktiske inntekter og håndtering av avvik mellom disse”. Dette er en snever kompetanse innenfor et beregningsteknisk område. Reglene om inntektsrammer og tariffering fremgår fortsatt av kontrollforskriften fra 1999. Denne er opprinnelig vedtatt av NVE, og ble videreført fra 1. november 2019 med en del endringer fra OEDs side. Nå er det bare innenfor den snevre beregningstekniske forskriftshjemmelen etter NEM § 8-5 at RME kan endre kontrollforskriften; forskriftsendringer som reelt endrer reguleringens innhold må vedtas av OED. 

Det blir interessant å se hvilke praktiske konsekvenser disse endringene får i arbeidet med videreutvikling av regelverk og rammebetingelser i tiden fremover. Selv om den formelle kompetansen er flyttet en etasje oppover i forvaltningshierarkiet, har det ikke skjedd noen tilsvarende forflytning av personell. RME har fortsatt en betydelig fagkompetanse om kraftmarkeds- og nettreguleringsspørsmål, og vil være en viktig forberedende instans og premissleverandør for departementets forskriftsvedtak. 

Det er likevel ingen tvil om at departementets overtagelse av forskriftskompetansen er mer enn en formalitet - OED har reelt tatt styring også over den detaljerte markedsdesignen. Dette har vi et tydelig eksempel på i prosessen som ledet frem til NEM § 4-17, som utfyller energiloven § 4-7 om funksjonelt skille. Her foreslo RME strengere begrensninger for hvem som kan sitte i ledelsen i nettselskap og morselskap enn de som følger av EØS-reglene. Forslaget møtte adskillig motstand fra bransjen i høringsrunden, jf. RME-rapport nr. 1/2020. Selv om RME med styrke fastholdt sitt forslag overfor OED etter høringen, endte departementet med å vedta en mindre inngripende forskriftsregel som ikke går lengre enn det som er nødvendig for å ivareta Norges EØS-forpliktelser. 

At RME ikke skal ha anledning til å vedta forskriftsregler om kontroversielle energipolitiske spørsmål, er en naturlig konsekvens av at reguleringsmyndigheten skal være en uavhengig fagmyndighet som ikke kan instrueres av politiske myndigheter. RME skal heller ikke treffe enkeltvedtak om hvem som kan få konsesjon, for eksempel til et vindkraftverk eller kraftledninger. Konsesjonsmyndighet for slike vedtak er fortsatt NVE (med OED som klageinstans), og i enkelte tilfeller Kongen i statsråd. Slike beslutninger krever avveininger av motstridende hensyn og skjønnsmessige vurderinger av om tiltaket er samfunnsmessig rasjonelt, og er lite egnet for å unndras demokratisk og politisk kontroll.

Her ligger det også en nærliggende parallell til den myndigheten EUs energimarkedsbyrå ACER har etter den tredje (og fjerde) energimarkedspakken. ACER har myndighet til å løse konflikter mellom nasjonale reguleringsmyndigheter ved uenighet om reguleringsspørsmål for  grensekryssende infrastruktur, og kan vedta utfyllende metoder og vilkår etter nærmere bestemte kommisjonsforordninger og “network codes”. EU-retten tillater imidlertid ikke at EU-institusjonene gir ACER “myndighet til å tildele eller overprøve tildeling av konsesjoner på grunnlag av en bred vurdering av om tiltaket er samfunnsmessig rasjonelt, slik norske myndigheter har adgang til etter energiloven” (Henrik Bjørnebye, Hva betyr EUs ren energi-pakke for Norge, betenkning utgitt som rapport nr 03/2020 fra Norsk Klimastiftelse, side 19).

Verken RME eller ACER vil få bestemme i viktige energipolitiske spørsmål om for eksempel utnyttelsen av norske naturressurser, hvem som skal eie mellomlandsforbindelser, eller om energianlegg skal tillates bygget. 

Reguleringsmyndigheten er henvist til å drive med energiregulering - forvaltning av regelverk - mens politiske myndigheter og forvaltningsorganer underlagt politisk kontroll fortsatt vil styre energipolitikken.